2. 职称考试
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2008年）材料：案例一 ：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公...

admin2020-12-24  31
问题 2008年）材料：案例一 ：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对 于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿 “裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300多人，网上银行汇款记录1，000余次，获利2. 4万元。对于本案，Z省L县检察院以传 播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1 年，并处罚金5,000元。
关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定 罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利 罪（方某第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。
问题1:以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的 正当性及其限度。
问题2:根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果。
答题要求：
1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3.不少于500字，不必重复案情。
《刑法》参考条文：
※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处刑。
※第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物 品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下 有斯徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者 没收财产。
※第三百六十四条（第一款）传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物 品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一条（第一款）聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫 性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
选项
答案
解析【法理透析】 本题是一道自由选择式的论述题，考生可以根据个人的兴趣选择作答，出题者给了考生 很大的自由选择空间。考生可以根据自己的理解和分析，结合材料内容，提出自己不同的观 点，并且加以论证和阐述。但是本题以案例结合法条的形式出现，要求考生进行理论性的论 证，这就需要考生复习时在法学理论方面要多下点功夫，以提高理论素养和论证水平。 问题1:考生在回答问题1时，需要先对材料中的案例进行分析和判断。案例1中的家 庭主妇张某与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获，B市S区的检察院以聚众淫乱罪向S 区法院提起公诉，后又撤回起诉，结合材料和法理分析可知对于案例1中的“裸聊”行为法 律并不禁止，可见法律对公民个人自由的干涉不是无限度的。案例2中的Z省L县无业女 子方某在网上从事有偿“裸聊”，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以 传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5，000元。结合材料和 法理分析可以得知，案例2中的“裸聊”行为是触犯刑法的，是损害社会公共利益的，对于 这种“自由”法律是应当予以限制的。 考生通过分析材料可以得知，材料中蕴含的法理是法律与自由的关系。从哲学上而言， 自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力，这正如霍布斯将 自由定义为“没有障碍” 一样，它表明主体可以根据自已的意志、目的而行动，而不是按照 外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种 行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上而言，法律是 自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自 由”，“法典是人民自由的圣经”，因此法律必须体现自由、保障自由，如案例1中的家庭主 妇张某有“裸聊”的自由，法律不应干涉。 不过法律对自由的保障也不是没有界限的。自由从来都不是绝对的，个人的意志实现还 会受到社会道德和法律的约束。少数人的为所欲为的自由势必损害多数人的自由，因此法律 有必要对自由的界限予以划定，只有划定了自由的界限，才能蕞大限度地实现公民个人的自 由，因此法律在一定程度上对公民个人的自由进行干涉具有正当性‘。如案例2中的无业女子 方某的“裸聊"的自由，法律是要予以限制的，因为这种自由已经损害了社会利益，法律只 有对这种自由予以限制，才能为普遍自由的实现提供前提。 问题2:问题2是一道刑法试题，题目要求考生根据罪刑法定原则对上述两个“裸聊” 案的处理结果进行评述，并且提供了相应的法条，有利于考生作答。罪刑法定原则最经典的 表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要 有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。 案例1中的“裸聊”案中，检察机关提起公诉，后又撤回起诉，即不认为张某的行为是 犯罪。考生可以根据罪刑法定原则分析检察机关的这一处理是否正确，要分析此种做法是否正确，关键是要看对于这种不以牟利为目的的“裸聊”行为是否在刑法中有明文规定。考生 可以结合《刑法》第三百零一条进行具体分析。如案例1中的张某这种裸聊行为是否构成聚 众，是否构成淫乱等。考生可以根据自己对刑法的理解发表自己不同的观点和见解，只要能 够自圆其说就可以。 案例2中的“裸聊”案中，法院对无业女子方某以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。考生 可以根据罪刑法定原则对该处理结果进行分析，方某的裸聊行为是以牟利为目的的，但是方 某的“裸聊”是否构成淫秽物品，是否构成网上传播，法院对方某的定罪处罚是否正确，考 生可以发表自己的见解，从不同的角度进行论述。 考生选择作答第2题时需注意，本题的问题是对材料中的两个“裸聊”案的处理结果进 行评述，考生应当注意审题，注意围绕对两个案件的处理结果进行评述，不要偏离主题，应 当围绕主题展开论述。 【参考答案】 1.真正的自由需要法律的保障 自由是法律最本质的价值。自由体现了人性最深刻的需要，人类活动的基本目的之一， 便是为了满足自由需要。法的价值上所言的“自由”，意味着法以确认、保障人的这种行为 能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的 保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自 由的圣经。”法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果 法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。 但是，自由从来不是绝对的，自由是有限度的。从法的价值来说，尽管自由是最髙价 值，但是自由不是法律的唯一价值。除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律 体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求正当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制， 这也是法律干预自由的正当性。但是法律在干预自由、限制自由时，必须要有法律的明确规 定，且必须符合比例原则，即所采取的限制手段应当必要、适当；有多种措施可供选择的， 应当选择有利于最大程度的保护自由的措施。 本案中，张某在私人空间通过视频与他人进行“裸聊”的行为，完全属于一种私人感情 交流的手段，公民当然有行使此种权利的自由，因此法律应当予以容忍和保障。而当“裸 聊”行为发展到一对多、以牟利为目的的时候，情感交流就已经被恶俗娱乐所取代，已经败 坏了社会风气，还会成为一些违法犯罪的诱因和手段，此时法律就有必要出面干预这种滥用 的自由。但法律对这种自由的干预必须依据强行法的明确规定，以保障权利的行使和对社会 公共利益的保护。但根据比例原则，对于危害较轻的，适用治安管理处罚法进行处罚；对于 危害较重的，才可适用刑法进行处罚。当然不管是治安管理处罚还是刑罚，都必须由法律作 明确规定。 总而言之，法律的真正使命在于禁止每一个人损害他人的权利，而不是禁止他行使自己 的权利。法律应当保障自由的实现，使自由不受权利滥用和权力滥用的侵犯。只有法律保障 的自由，才是真正的自由。只有符合自由意蕴的法律才是真正意义上的法律。 2. “裸聊”的不同结果 伴随着视频聊天成为现代人交友的重要途径，“裸聊”成为一个时髦的“玩意”。“裸聊的风行，也让人们热议，“裸聊”是否构成犯罪。“裸聊”侵害了社会善良风俗，在一定程度 上损害了社会公共利益。但“裸聊”是否全部构成犯罪，还需要具体问题具体分析。笔者认 为材料1中的家庭主妇张某在私人空间，不以牟利为目的“裸聊”是不应当构成犯罪的；而 材料2中的无业女子方某以牟利为目的，一对多的“裸聊”应认定为传播淫秽物品牟利罪。 “裸聊”的不同结果，区分的关键在于罪刑法定。 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。详言 之，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，对各个刑种如 何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。而对于刑法分则没有 明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法 律规定来判断，而不仅仅看行为是否具有社会危害性。材料1中的张某在家进行“裸聊”， 虽然侵害了社会善良风俗，但是我国刑法中并没有规定此行为构成犯罪，因此不应对其认定 为犯罪。材料2中的方某以牟利为目的，以一对多的形式进行“裸聊”，符合我国刑法第三 '百六十三条、三百六十七条的规定，应认定为传播淫秽物品牟利罪。 罪刑法定原则是刑法最基本的原则，也是法治主义在刑法中的直接体现，罪刑法定原则 反对刑事类推和罪刑擅断，不仅对保护社会安宁有重要作用，而且对保障人权有重大意义。 罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了 “权利空间”和“权力空间”，并且权 利空间是通过对权力空间的界定加以排他式廓清的。这样使得国家权力的行使是有限的，而 个人权利的驰骋空间是无涯的。所以个人及其权利永远具有终极意义。正是在这个意义上， 我们认为对于类似“裸聊”等新生事物，可以通过规范法制、完善制度建设等其他手段进行 管理和监督，不能一味地追求严刑厉法，否则可能会违背保障人权的初衷。
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