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  3. 某实施监理的工程，建设单位与甲施工单位签订施工合同，约定的承包范围包括A、B、C

某实施监理的工程，建设单位与甲施工单位签订施工合同，约定的承包范围包括A、B、C

Freeti2020-05-20  34
问题 <P>某实施监理的工程，建设单位与甲施工单位签订施工合同，约定的承包范围包括A、B、C、D、E五个子项目，其中，子项目A包括拆除废弃建筑物和新建工程两部分，拆除废弃建筑物分包给具有相应资质的乙施工单位。</P><P>工程实施过程中发生下列事件。</P><P>事件1：由于拆除废弃建筑物的危险性较大，乙施工单位编制了专项施工方案，并组织召开了有甲施工单位与项目监理机构相关人员参加的专家论证会。会后，乙施工单位将该施工方案送交项目监理机构，要求总监理工程师审批。总监理工程师认为该方案已通过专家论证，便签字同意实施。</P><P>事件2：建设单位要求乙施工单位在废弃建筑物拆除前7日内，将资质等级证明与专项施工方案报送工程所在地建设行政主管部门。</P><P>事件3：受金融危机影响，建设单位于2010年1月20日正式通知甲施工单位与监理单位，缓建尚未施工的子项目D、E。而此前，甲施工单位已按照批准的计划订购了用于子项目D、E的设备，并支付定金300万元。鉴于无法确定复工时间，建设单位于2010年2月10日书面通知甲施工单位解除施工合同。</P><P>【问题】</P><P>1.指出事件1中的不妥之处，写出正确做法。</P><P>2.指出事件2中建设单位的不妥之处，写出正确做法。</P><P>3.事件3中，建设单位是否可以解除施工合同?说明理由。如果甲施工单位不同意解除合同而继续子项目D、E的施工，项目监理机构应做哪些工作?</P><P>4.事件3中，若解除施工合同，根据《建设工程监理规范》，甲施工单位应得到哪些费用补偿?</P>
选项 <P>1.不妥之处：(1)由乙施工单位编制专项施工方案不妥，专家论证会也不应由乙施工单位组织召开。正确做法：因为甲施工单位是施工总承包单位，专项方案应当由施工总承包单位组织编制，专家论证会也应由施工总承包单位组织召开。</P><P>(2)专家论证会的成员组成不够完整。正确做法：除监理单位总监理工程师及相关人员、施工单位的相关人员外，还应包括专家组成人员，建设、勘察、设计单位的技术负责人等相关人员。</P><P>(3)由乙分包单位报送项目监理机构不妥。正确做法：经甲承包单位技术负责人审核批准后，由甲承包单位报送至项目监理机构。</P><P>(4)专项施工方案总监理工程师审批时不能因为已经过专家论证便签字同意实施。正确做法：总监理工程师应报建设单位，共同研究参与讨论后，签字以后方可同意实施。</P><P>2.建设单位要求施工单位在废弃建筑物拆除前7日内将资质等级证明与专项施工方案报送工程所在地建设行政主管部门不正确。正确做法：根据建筑工程安全生产管理条例规定，建设单位应当在拆除工程施工</P><P>15日前，将施工单位资质等级证明及专项方案等报送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。</P><P>3.(1)不可以解除合同。理由：建设单位不能单方面解除合同，应与施工单位共同协商。</P><P>若甲承包单位不同意解除合同，项目监理机构应做的工作是：①及时与合同争议的双方进行磋商，做好协调工作，协调施工单位理解建设单位在金融危机背景下的难处，尽量争取双方协商一致解除合同。②提出调解方案，由总监理工程师进行争议调解。③当调解未能达成一致时，总监理工程师应在施工合同规定期限内提出处理该合同争议的意见。④在合同争议的仲裁或诉讼过程中，当需要时，项目监理机构应公正地向仲裁机关或法院提供与争议有关的证据。</P><P>4.甲应得到的费用补偿包括：用于订购子项目D、E所需设备而支付的300万元;对承包单位撤离施工设备的费用和人员遣返费用按子项目D、E所应摊销的部分给予适当补偿;合理的利润补偿。</P>
答案
解析<P>首先应搞清楚该项目中各单位的角色以及他们之间的合同关系，由于乙施工单位是甲施工单位的分包单位，因此，乙施工单位不能与监理方发生直接的工作联系，乙施工单位将施工方案送交项目监理机构的做法不妥是显而易见的。专家的论证通过不能代替监理方的审查、批准。</P><P>2009年部颁《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》部分内容如下。</P><P>第六条：建筑工程实行施工总承包的，专项方案应当由施工总承包单位组织编制。其中，起重机械安装拆卸工程、深基坑工程、附着式升降脚手架等专业工程实行分包的，其专项方案可由专业承包单位组织编制。</P><P>第九条：超过一定规模的危险性较大的分部分项工程专项方案应当由施工单位组织召开专家论证会。实行施工总承包的，由施工总承包单位组织召开专家论证会。</P><P>订立合同的双方是平等的，合同需要双方协商一致才能订立，在正常情况下，也需要双方协商一致才能解除。因此，建设单位不能单方面解除合同，应与甲施工单位协商一致才能解除。第三题的后半部分对上述原则已经作了明显的提示，即便未掌握该知识点，单凭逻辑推理，也能大致推出问题的答案。</P><P>第3题的后半部分实质上是考查灵活运用相关知识解决合同争议(分歧)的问题，当双方就是否解除合同的问题发生分歧时，监理单位应做好双方间的协调工作，争取在双方协商一致的情况下解除合同，并同双方进行协商，给予受损一方合理补偿。暴发金融危机是客观现实，如果施工单位不同意解除合同而继续施工，建设单位在金融危机的环境下很可能无力支付工程款，继续施工对双方均不利，况且，出现烂尾工程或建成之后闲置，对社会来说也是损失，因此，《建设工程监理规范》第6.5.1条中的某些规定如"在争议调解过程中·除已达到了施工合同规定的暂停履行合同的条件之外，项目监理机构应要求施工合同的双方继续履行施工合同"并不适用。</P><P>本案例第4题的目的是考查施工合同解除的补偿问题(《建设工程监理规范》第6.6节内容)，首先应判断导致合同解除的原因是否属不可抗力，应该理解，发生金融危机并不必然导致合同绝对不能履行，因此本题中导致甲方要求解除合同的原因不属不可抗力，其实质是建设单位单方面要求解除合同，因此除应补偿施工单位的损失外，还应作合理的利润补偿。说明：在双方协商一致，且对甲施工单位的损失已经作了补偿的情况下，不宜再要求建设单位支付违约金，违约金和赔偿损失一般不同时适用。</P>
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