2. 财务会计
  3. （本题23分） 案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成

（本题23分） 案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成

天天题库2019-12-17  29
问题 <P>（本题23分）</P><P>案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。</P><P>B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。</P><P>A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。</P><P>汪某人住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。</P><P>因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对</P><P>A公司开发的商品房行使抵押权。</P><P>问题：</P><P>1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？</P><P>2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？</P><P>3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？</P><P>4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？</P><P>5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？</P><P>6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？</P><P>7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？</P><P>8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？</P>
选项
答案
解析<P>（本题23分）</P><P>1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。</P><P>2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。①①此为司法部公布答案。实际上合伙企业不能以“公司”命名。</P><P>3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。</P><P>4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。</P><P>5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。</P><P>6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。</P><P>7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。</P><P>8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。</P><P>【考点】</P><P>违约金责任；职务侵权行为；地面施工致人损害的侵权行为；保证的设立；抵押权实现的方法；登记及其法律效果；房屋买卖合同；建设工程合同当事人的权利和义务</P><P>【详解】</P><P>1.《合同法》第114条第2款，即“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金为预先确定的违约损害赔偿数额，如果约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。</P><P>2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”《侵权责任法》第34条第1款也规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。</P><P>3.《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”也可参考《侵权责任法》第91条第1款。</P><P>4.保证责任根据保证人承担责任的方式，可以分为一般保证和连带保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”</P><P>5.甲银行行使抵押权的权利标的是A公司建设用地使用权。甲银行应请求人民法院将A公司建设用地使用权及A公司尚未销售的商品房一并处分，但对于处分新建商品房所得的价款，甲银行无权优先受偿。《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”</P><P>6.丁的主张不应得到支持。因为A公司已经将房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某，不动产以登记作为物权变动的依据，汪某已经取得该房屋的所有权。A公司对该房屋不享有所有权，不能再将该房屋交付给丁某。《物权法》第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”汪某经登记已取得该房屋的产权证，享有对该房屋的所有权。</P><P>7.房屋出卖人交付的房屋存在质量问题严重影响买受人正常居住使用的，应属于因违约行为导致合同目的不能实现的情形，根据《合同法》第94条的规定，当事人一方有权解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。</P><P>8.A公司与B公司之间存在建设工程合同，A公司违约不支付工程款，B公司有权向A公司主张违约责任。同时，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，B公司可向A公司对建设工程主张优先权。</P>
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