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2008年）材料：案例一 ：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计

书海库2019-12-17  43
问题 2008年）材料：案例一 ：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对 于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿 “裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300多人，网上银行汇款记录1，000余次，获利2. 4万元。对于本案，Z省L县检察院以传 播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1 年，并处罚金5,000元。关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定 罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利 罪（方某第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。问题1:以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的 正当性及其限度。问题2:根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果。 答题要求：1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3.不少于500字，不必重复案情。《刑法》参考条文：※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处刑。※第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物 品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下 有斯徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者 没收财产。※第三百六十四条（第一款）传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物 品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。※第三百零一条（第一款）聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫 性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
选项
答案
解析本题是一道自由选择式的论述题，考生可以根据个人的兴趣选择作答，出题者给了考生 很大的自由选择空间。考生可以根据自己的理解和分析，结合材料内容，提出自己不同的观 点，并且加以论证和阐述。但是本题以案例结合法条的形式出现，要求考生进行理论性的论 证，这就需要考生复习时在法学理论方面要多下点功夫，以提高理论素养和论证水平。问题1:考生在回答问题1时，需要先对材料中的案例进行分析和判断。案例1中的家 庭主妇张某与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获，B市S区的检察院以聚众淫乱罪向S 区法院提起公诉，后又撤回起诉，结合材料和法理分析可知对于案例1中的“裸聊”行为法 律并不禁止，可见法律对公民个人自由的干涉不是无限度的。案例2中的Z省L县无业女 子方某在网上从事有偿“裸聊”，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以 传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5，000元。结合材料和 法理分析可以得知，案例2中的“裸聊”行为是触犯刑法的，是损害社会公共利益的，对于 这种“自由”法律是应当予以限制的。考生通过分析材料可以得知，材料中蕴含的法理是法律与自由的关系。从哲学上而言， 自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力，这正如霍布斯将 自由定义为“没有障碍” 一样，它表明主体可以根据自已的意志、目的而行动，而不是按照 外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种 行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上而言，法律是 自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自 由”，“法典是人民自由的圣经”，因此法律必须体现自由、保障自由，如案例1中的家庭主 妇张某有“裸聊”的自由，法律不应干涉。不过法律对自由的保障也不是没有界限的。自由从来都不是绝对的，个人的意志实现还 会受到社会道德和法律的约束。少数人的为所欲为的自由势必损害多数人的自由，因此法律 有必要对自由的界限予以划定，只有划定了自由的界限，才能蕞大限度地实现公民个人的自 由，因此法律在一定程度上对公民个人的自由进行干涉具有正当性‘。如案例2中的无业女子 方某的“裸聊"的自由，法律是要予以限制的，因为这种自由已经损害了社会利益，法律只 有对这种自由予以限制，才能为普遍自由的实现提供前提。问题2:问题2是一道刑法试题，题目要求考生根据罪刑法定原则对上述两个“裸聊” 案的处理结果进行评述，并且提供了相应的法条，有利于考生作答。罪刑法定原则最经典的 表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要 有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。案例1中的“裸聊”案中，检察机关提起公诉，后又撤回起诉，即不认为张某的行为是 犯罪。考生可以根据罪刑法定原则分析检察机关的这一处理是否正确，要分析此种做法是否正确，关键是要看对于这种不以牟利为目的的“裸聊”行为是否在刑法中有明文规定。考生 可以结合《刑法》第三百零一条进行具体分析。如案例1中的张某这种裸聊行为是否构成聚 众，是否构成淫乱等。考生可以根据自己对刑法的理解发表自己不同的观点和见解，只要能 够自圆其说就可以。案例2中的“裸聊”案中，法院对无业女子方某以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。考生 可以根据罪刑法定原则对该处理结果进行分析，方某的裸聊行为是以牟利为目的的，但是方 某的“裸聊”是否构成淫秽物品，是否构成网上传播，法院对方某的定罪处罚是否正确，考 生可以发表自己的见解，从不同的角度进行论述。考生选择作答第2题时需注意，本题的问题是对材料中的两个“裸聊”案的处理结果进 行评述，考生应当注意审题，注意围绕对两个案件的处理结果进行评述，不要偏离主题，应 当围绕主题展开论述。1.真正的自由需要法律的保障自由是法律最本质的价值。自由体现了人性最深刻的需要，人类活动的基本目的之一， 便是为了满足自由需要。法的价值上所言的“自由”，意味着法以确认、保障人的这种行为 能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的 保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自 由的圣经。”法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果 法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，自由从来不是绝对的，自由是有限度的。从法的价值来说，尽管自由是最髙价 值，但是自由不是法律的唯一价值。除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律 体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求正当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制， 这也是法律干预自由的正当性。但是法律在干预自由、限制自由时，必须要有法律的明确规 定，且必须符合比例原则，即所采取的限制手段应当必要、适当；有多种措施可供选择的， 应当选择有利于最大程度的保护自由的措施。本案中，张某在私人空间通过视频与他人进行“裸聊”的行为，完全属于一种私人感情 交流的手段，公民当然有行使此种权利的自由，因此法律应当予以容忍和保障。而当“裸 聊”行为发展到一对多、以牟利为目的的时候，情感交流就已经被恶俗娱乐所取代，已经败 坏了社会风气，还会成为一些违法犯罪的诱因和手段，此时法律就有必要出面干预这种滥用 的自由。但法律对这种自由的干预必须依据强行法的明确规定，以保障权利的行使和对社会 公共利益的保护。但根据比例原则，对于危害较轻的，适用治安管理处罚法进行处罚；对于 危害较重的，才可适用刑法进行处罚。当然不管是治安管理处罚还是刑罚，都必须由法律作 明确规定。总而言之，法律的真正使命在于禁止每一个人损害他人的权利，而不是禁止他行使自己 的权利。法律应当保障自由的实现，使自由不受权利滥用和权力滥用的侵犯。只有法律保障 的自由，才是真正的自由。只有符合自由意蕴的法律才是真正意义上的法律。2. “裸聊”的不同结果伴随着视频聊天成为现代人交友的重要途径，“裸聊”成为一个时髦的“玩意”。“裸聊的风行，也让人们热议，“裸聊”是否构成犯罪。“裸聊”侵害了社会善良风俗，在一定程度 上损害了社会公共利益。但“裸聊”是否全部构成犯罪，还需要具体问题具体分析。笔者认 为材料1中的家庭主妇张某在私人空间，不以牟利为目的“裸聊”是不应当构成犯罪的；而 材料2中的无业女子方某以牟利为目的，一对多的“裸聊”应认定为传播淫秽物品牟利罪。 “裸聊”的不同结果，区分的关键在于罪刑法定。罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。详言 之，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，对各个刑种如 何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。而对于刑法分则没有 明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法 律规定来判断，而不仅仅看行为是否具有社会危害性。材料1中的张某在家进行“裸聊”， 虽然侵害了社会善良风俗，但是我国刑法中并没有规定此行为构成犯罪，因此不应对其认定 为犯罪。材料2中的方某以牟利为目的，以一对多的形式进行“裸聊”，符合我国刑法第三 '百六十三条、三百六十七条的规定，应认定为传播淫秽物品牟利罪。罪刑法定原则是刑法最基本的原则，也是法治主义在刑法中的直接体现，罪刑法定原则 反对刑事类推和罪刑擅断，不仅对保护社会安宁有重要作用，而且对保障人权有重大意义。 罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了 “权利空间”和“权力空间”，并且权 利空间是通过对权力空间的界定加以排他式廓清的。这样使得国家权力的行使是有限的，而 个人权利的驰骋空间是无涯的。所以个人及其权利永远具有终极意义。正是在这个意义上， 我们认为对于类似“裸聊”等新生事物，可以通过规范法制、完善制度建设等其他手段进行 管理和监督，不能一味地追求严刑厉法，否则可能会违背保障人权的初衷。
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