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  3. (2011年）案情：甲公司从某银行贷款1,200万元，以自有房产设定抵押，并办理

(2011年）案情：甲公司从某银行贷款1,200万元，以自有房产设定抵押，并办理

免费考试题库2019-12-17  48
问题 (2011年）案情：甲公司从某银行贷款1,200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵 押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半 成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某 银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘 录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加 竞买，以1，000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1,000万元交给丙公司，丙公司将 这1,000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙 公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司， 丁公司向甲公司支付1，400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元， 尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产 过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和 丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖 合同。丙公司以1，500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状， 拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁 公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下， 半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公 司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？ 为什么？2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生 产设备等动产的抵押权？为什么？3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手 续？为什么？7. 丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
选项
答案
解析1.根据《担保法》和《物权法》的相关规定，抵押合同的成立与抵押权的生效是不同 的概念。抵押合同自签订起成立，而抵押合同成立不代表抵押权随之生效，对于必须办理抵 押物登记的财产，抵押权自登记时发生效力；而对于自愿办理抵押物登记的财产，抵押权自 抵押合同生效时发生效力，未经登记不得对抗善意第三人。《物权法》第一百八十一条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经 营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债 务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 《物权法》第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一 条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合 同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。按前述规定，浮动抵押之设立，在于抵押 合同之生效，登记只是对抗要件。故该抵押成立。2.《担保法解释》第七十五条第二款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其 提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中 任一或者各个财产行使抵押权。本题中，未提及甲乙的担保份额以及顺序，因此属于连带抵 押，银行不必先实现甲的抵押权，可以就其中任一财产实现抵押权。3.甲丙之间关于备忘录的内容为“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权 归甲公司”，对该协议的效力需要做两个方面的分析。首先，关于该协议中关于房屋产权的 约定，不能发生物权法上的效力，物权法定主义原则要求物权的种类和内容由法律规定，当 事人不可能创设新的物权类型和内容，因此，除非经过物权登记，否则甲不会因为该协议而 取得房屋所有权，即该协议不发生物权效力。其次，违反物权法定主义的行为，虽然不具备 物权效力，但是如果符合其他法律的规定，可发生其他法律后果。该协议具备合同生效的要 件，因此具有债权效力，丙应该为实现甲的物权而协助办理过户登记手续。4.丙公司在和甲公司、丁公司三方约定由甲公司将房产过户给丁公司后，丙公司是否 还有权和他人签订房屋买卖合同？此问题仍然涉及双重买卖合同效力的问题。《合同法解释 (二）》第十五条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第 五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人 违约责任的，人民法院应予支持。据此，实际上只要丙戊之间的合同不具备《合同法》第五 十二条规定的情形，买受人就可以追究出卖人的违约责任。从合同效力制度来看，因丙与甲丁之间的合同尚未履行，房产没有过户给丁公司，丙仍 然具备对房屋的所有权，因而其仍然可以通过订立合同处分该房屋。这里需要解决两个问 题，第一，会不会因为房产将来无法过户到戊公司名下，而影响丙戊之间合同效力？第二， 因为前后两个合同都是买卖此套房屋，在先的合同是否会影响后面合同的效力？这两个问题的答案都是否定的。首先，买卖合同是原因，房屋过户是结果。不能用结果来认定原因。其 次，在无其他因素影响的（如互相串通）情形下，两个合同都具有债权效力。买受人都可以 请求出卖人履行义务或者承担违约责任，如果不给予这些合同以合法效力，那么得不到房产 的买受人甚至连违约责任都不能主张，显然有违公平原则。5. 丁公司在三方协议中，属于应该先履行义务一方。其本应先履行付款义务，但是其 发现在三方签订协议的次日，丙公司又将房产卖给戊公司，虽然尚未过户，但是至少造成甲 无法履行合同的可能。《合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确 切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财 产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力 的其他情形。甲的情形符合第四类，因此丁可以行使不安抗辩权。《合同法》第六十九条规定了不安抗辩权行使的内容，即①在后履行义务一方出现法定 情形后，先履行一方可以中止履行并应该通知对方；②对方当事人如果提供担保，则先履行 一方应该恢复履行；③如后履行一方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供担保的，先履 行一方可以解除合同。但是，该抗辩权不会改变合同履行的顺序。6.如果丁公司提出办理过户的要求，甲公司可以主张先履行抗辩权。《合同法》第六十 七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝 其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 据此，甲公司可以拒绝丁公司的要求。7.合同解除可以分为单方解除和协议解除。单方解除需要当事人一方具备法定的或者 约定的解除权，如果解除权条件具备，当事人就可以行使该权利。本题中三方协议中约定了 “甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除 合同”，题中表明“半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司”，这样甲实际上已经不可能在 半年内将房产过户给丁了，故丁具备了行使解除权的条件。8.丙公司是否为合同当事人要看他在合同中的地位和作用。在三方协议中，约定丙对 合同的履行与甲承担连带责任。此约定系当事人真实意思表示，且并无导致该约定无效的任 何情形，丙实际上就是合同的当事人之一，其无权拒绝向丁公司承担连带责任。9.《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释（二）》第二十九条对这里的“过分 高于”做了解释，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以 实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据 公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分 之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损 失”。据此，甲公司可以请求法院减少违约金数额。1.成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有 的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。2.不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。3.具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙 公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备 忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履 行将房产过户给甲公司的义务。4.有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买 卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。5.有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房 产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司 在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义 务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。6.无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。 丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公 司履行在后的义务。7.能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使 约定解除权的条件已经成就。8.不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合 同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性 规定和社会公共利益，具有法律约束力。9.可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百 分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。
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