2. 财务会计
  3. （本题22分） 案情： 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务

（本题22分） 案情： 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务

恬恬2019-12-17  17
问题 <P>（本题22分）</P><P>案情：</P><P>被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。</P><P>6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。</P><P>28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。</P><P>问题</P><P>1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？</P><P>2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？</P><P>3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？</P><P>4．赵某的行为是否成立自首？为什么？</P><P>5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？</P>
选项
答案
解析<P>（本题22分）</P><P>1．</P><P>赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。</P><P>【考点】</P><P>盗窃罪；犯罪既遂</P><P>【详解】</P><P>根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大的行为。本案中，存款属于盗窃罪的对象，赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，符合盗窃罪的构成要件。本案的主要问题在于是盗窃既遂还是未遂。即赵某没有将钱取出，而且最后归还9万元的行为是否构成盗窃未遂？关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说以及失控加控制说。一般认为，只要行为人控制了被害人的财物，就成立盗窃既遂（控制说）。本案中，赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户后，就已经实际控制了该9万元。至于赵某是否取出或使用该9万元，并不影响盗窃既遂的成立。由于已经成立盗窃既遂，此性质就不可能因为赵某最后归还9万元的行为而有所改变。</P><P>2．</P><P>赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪； (3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂； (4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。</P><P>【考点】</P><P>事前的故意</P><P>【详解】</P><P>事前的故意，也被称为结果的推迟发生，是指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，而实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。本案中，赵某勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷后，就误以为钱某已经死亡。出于抛尸的目的赵某而将钱某缚重扔入河中，但事实上是后一行为（将钱某缚重扔入河中）导致死亡结果的发生，显然该情况属于刑法理论中的“事前的故意”。</P><P>对于“事前的故意”的处理意见，理论上有多种不同的意见：(1)未遂犯、过失犯并合罪说。此说认为，行为人实施了两个行为而不是一个行为，因此不是因果关系的错误问题。其中，第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪，即对行为人数罪并罚。(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)概括的故意说（单一行为说）。此说认为，两个行为应视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，因此本案应认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。通常认为，因果关系的错误并不阻却故意的成立，因此事前的故意其实是客观的因果关系的认定问题。本案中，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。</P><P>3．</P><P>赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。</P><P>【考点】</P><P>敲诈勒索罪；诈骗罪；想象竞合犯</P><P>【详解】</P><P>根据《刑法》第274条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物或多次敲诈勒索的行为。而绑架罪中也包括了行为人向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，这两个罪的主观区别就在于行为人是否绑架了他人。本案中，虽然赵某谎称钱某被绑架，孙某也是基于此而交给赵某20万元，但是由于客观上赵某并没有实施绑架行为，因此不构成绑架罪；同时，赵某谎称钱某被绑架是一种胁迫行为，孙某因此产生了恐惧心理进而交付了20万元，所以赵某的行为构成敲诈勒索罪。</P><P>根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某，即孙某是陷入认识错误而处分财产，因此赵某的行为同时也构成了诈骗罪。</P><P>综上，赵某的行为同时具有欺骗性与胁迫性，孙某既产生恐惧心理又陷入了认识错误，进而交付20万元，赵某的行为构成敲诈勒索罪和诈骗罪，但由于赵某只实施了一个行为，故属于想象竞合犯，应从一重罪论处。</P><P>4．</P><P>赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定， “犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。</P><P>【考点】</P><P>自首</P><P>【详解】</P><P>根据《刑法》第67条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。本案中，赵某于29日向公安机关投案，如实交待了全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员，但随后赵某担心被判死刑，逃跑至外地；根据前述司法解释的规定，赵某的本次行为不构成自首。但赵某在被通缉的过程中，因身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。这次尚未发生一审判决，因此应当视为自首。</P><P>5．</P><P>孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。</P><P>【考点】</P><P>挪用公款罪</P><P>【详解】</P><P>根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上．的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本案中，孙某是某国有企业出纳，属于国家工作人员，由于其从本单位保险柜拿出17万元时的主观目的在于救人，其事后归还的行为也证明了其不具有非法占有的目的，因此该行为属于挪用公款行为，和以非法占有为目的的贪污行为相区别。由于孙某并未利用公款进行非法活动或营利活动，且在3个月内已经将17万元归还给公司，因此不符合挪用公款罪的构成要件，孙某的行为不构成犯罪。</P>
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